شعروشاعری

تعارض قوانین

 

مقدمه:

حقوق بین الملل خصوصی رشته ای از علم حقوق است که روابط خصوصی افراد را در سطح زندگی بین المللی تنظیم می کند ذکر قید روابط افراد در تعریف فوق جهت افتراق آن با حقوق بین الملل عمومی که در آن از قواعدی که در روابط دولت ها در زندگی جهانی حکم فرماست آشکار می سازد همانطوری که جهت زندگی در یک جامعه خاص احتیاج به قواعد و قوانینی داریم که روابط بین افراد مربوط به آن جامعه را تنظیم نماید در سطح بین المللی نیز ادامه توسعه و روابط مستلزم وجود روابط و مقررات خاصی است.

قواعد دسته اول را مجموعأ تحت عنوان حقوق داخلی مورد بحث قرار می دهد که این قواعد اگر تنظیم کننده بین افراد باشد یا مربوط به سازمانهای دولتی باشد حقوق داخلی خصوصی یا عمومی را شکل می دهد قواعد و مقررات دسته دوم را حقوق بین الملل می نامند که اگر این مقررات تنظیم کننده روابط بین اتباع دول مختلف باشد حقوق بین الملل خصوصی نامیده می شود 

امروزه مشاهده می شود که با جا به جا شدن اشیاء اشخاص، افکار و عقاید از کشوری به کشور دیگر مسائل بین المللی بی شمار را مطرح می سازد 

تعارض قوانین از اهم مباحث حقوق بین‌الملل خصوصی است و هنگامی مطرح می‌شود که یک رابطه حقوق خصوصی به واسطه دخالت یک یا چند «عامل خارجی» به دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند. در چنین مواردی باید تشخیص داد قانون کدام یک از این کشورها، بر رابطه حقوقی مورد نظر حکومت خواهد کرد.
   بنابراین علت بروز تعارض قوانین، دخالت یک یا چند عامل خارجی است. به این توضیح که اگر یک رابطۀ حقوقی تنها به یک کشور مربوط شود چنان‌که مسأله ازدواج دو نفر از اتباع ایران مطرح باشد و محل انعقاد عقد نیز در ایران باشد، این رابطه حقوقی تابع حقوق داخلی خواهد بود چرا که هیچ عامل خارجی در آن دخالت ندارد؛ اما همین که یک عامل خارجی در یک رابطه حقوقی دخالت داشته باشد، چنان‌که محل انعقاد عقد در خارج ایران باشد در این صورت با مسأله تعارض قوانین مواجه خواهیم بود.
  عامل خارجی ممکن است وقوع مال مورد معامله یا عمل و واقعه حقوقی در خارج باشد یا تنظیم سند در کشور خارجی، و نیز ممکن است تابعیت خارجی افراد باشد یا اقامتگاه آنان در خارج. ضمناً باید توجه داشت که گاهی یک عامل خارجی در مسأله دخالت دارد و گاهی چند عامل خارجی، که هر چه قدر عوامل خارجی دخیل در یک رابطه حقوقی، بیشتر باشند مسأله پیچیده‌تر شده و حل تعارض قوانین دخیل در موضوع یعنی یافتن قانون صالحی که بتواند بر این رابطه حقوقی حاکم باشد، مشکل‌تر خواهد شد.
  نکته دیگر این است که مساله تعارض قوانین تنها در مرحله إعمال و اجرای حق مطرح می‌شود و منطقاً متفرع بر مسأله داشتن حق (اهلیت تمتع) است همان‌گونه که مسأله اهلیت تمتع نیز منطقاً مسبوق به تابعیت است.
   پس چنان‌چه شخص در روابط بین‌المللی از تمتع از حقی محروم شده باشد مسأله تعارض، مطرح نخواهد شد، زیرا تعارض قوانین زمانی مطرح می‌شود که فردی در زندگی بین‌المللی دارای حقی باشد و مطلوب ما تعیین قانون حاکم بر آن حق باشد؛ به طور مثال بیگانه‌ای که دولت متبوع وی تعدّد زوجات را در قانون خود نشناخته است نمی‌تواند در ایران به استناد ماده 1049 قانون مدنی ایران، از حق داشتن بیش از یک زوجه استفاده کند. در این قبیل موارد اساساً تعارضی به وجود نمی‌آید زیرا تعارض در صورتی حاصل می‌شود که حقی موجود باشد و ما بخواهیم از بین قوانین متفاوت قانون صلاحیت‌دار را در مورد آن إجرا کنیم و بدیهی است در صورت موجود نبودن حق (عدم اهلیت تمتع) تعارض قوانین که مربوط به اعمال حق است موضوعاً منتفی خواهد شد.
  لازم به ذکر است که در مسأله تعارض قوانین برای تعیین قانون صالح دو روش وجود دارد که در واقع معرّف دو مکتب متفاوت هست یکی روش اصولی یا جزمی و دیگری روش حقوقی یا انتخاب أَنْسَب؛ در روش حقوقی یا قاعده انتخاب أنْسب، مناسب‌ترین قانون نسبت به طرفین اختلاف، انتخاب و اعمال می‌گردد؛ اما، در روش اصولی مبنای انتخاب قانون حاکم و صالح، ملاحظه حاکمیت دولتی است که مسأله مورد تعارض در آنجا مطرح است.
از طرف دیگر در صورتی که در مورد یک موضوع بین المللی اختلافی حاصل شود ، برای طرح دعوای ناشی از آن« طرفین باید بدانند به دادگاه کدام یک از کشورهایی که به طریقی در موضع دخالت دارند مراجعه نمایند .

مثلاً در صورتی که در مورد اموال دعوایی بین شخص ایرانی و شخص بلژیکی مطرح شود ، باید تشخیص دهیم در این خصوص ، دادگاه صلاحیت دار ، دادگاه کشور ایران است یا دادگاه کشور بلژیک یا دادگاه محل وقوع مال .

در این حالت « صلاحیت قضایی » ( competence judiciarie) یا تشخیص دادگاه صلاحیت دار در سطح بین المللی مورد نظر است .

 برای تشخیص دادگاه صلاحیت دار در سطح بین المللی نیز باید اصول و قواعدی برای حل تعارض دادگاه وجود داشته باشد تا از یک سو طرفین بدانند برای حل اختلافی که در آن عامل بین المللی دخالت دارد، به کدام دادگاه باید مراجعه کنند ، و از طرف دیگر هنگامی که چنین دعوایی ، که موضوعاً بین المللی است به قاضی ارجاع می شود قاضی باید بداند آیا برای رسیدگی به آن صالح است یا خیر ، در این خصوص نیز قواعد حل تعارض دادگاهها را دربین قوانین داخلی به خصوص ق.آ.د.م باید جستجو کرد مثل قاعده صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده ، مندرج در ماده 21 قانون آیین دادرسی مدنی ایران که همان قاعده موجود در حقوق داخلی است و بدون هیچ تفاوتی در سطح بین المللی نیز اجرا می گردد. 

در این نوشتار سعی را بر آن نهاده ام تاتبیین مفهوم حقوق خصوصی به بررسی علل پیدایش  تعارض قوانین وارزیابی راه های حل این تعارضات  بپردازم

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش اول:تعارض قوانین  و شرایط پیدایش آن

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش اول:تعارض قوانین  و شرایط پیدایش آن

هرگاه وضعیتی حقوقی با قوانین دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند و قوانین این کشورها نسبت به آن وضعیت به طور یکنواخت حکم ننماید به نحوی که نتیجه حاصل از اعمال قانون یکی از این کشورها در خصوص وضعیت حقوقی مورد بحث تا نتیجه حاصل از اعمال قانون کشوری دیگر در همان مورد متفاوت باشد « تعارض قوانین » به وجود آمده است .
با مطالعه قواعد مربوط به حقوق بین الملل خصوصی متوجه می شویم که چگونه باید قانون یکی از این کشورها را ، جهت حاکم نمودن آن ، نسبت به وضعیت حقوقی مورد نظر ، انتخاب و تعارض قوانین را حل کنیم .
*جهت بوجود آمدن تعارض قوانین شرائطی لازم است که عبارتند از :
شرط اقتصادی یا توسعه روابط بین المللی .
شرط حقوقی یا عدم وحدت حقوقی .
شرط سیاسی یا اغماض و گذشت قانونگذار و قاضی .

 

1- شرط اقتصادی یا توسعه و روابط بین المللی :
هرگاه افرادی از کشور خود به کشورهای دیگری سفر نمایند و یا اموال و اشیاء توسط مبادلات از کشوری به کشور دیگر منتقل شوند ، اولین عامل پیدایش تعارض قوانین حاصل می شود . بنابراین هرچه روابط بین المللی توسعه بیشتری یابند ، موارد تعارض بیشتر شده و اهمیت این رشته نمایان تر می گردد .
در واقع موضوع تعارض قوانین هنگامی مطرح می شود که یک مساله حقوقی لااقل به دوکشور مربوط باشد، به عبارت دیگر یک عامل خارجی باید حتما وجود داشته باشد و در اثر وجود عامل خارجی دو قانون ( داخلی و خارجی) مطرح گردد ، تا بتوان از تعارض قوانین و ح.ب.خ صحبت نمود والا بدون عامل خارجی ، موضوع مربوط به ح.ب.خ نمی باشد .
2- شرط حقوقی یا عدم وحدت حقوقی :
برای پیدایش تعارض قوانین لازم است بین نظام های حقوقی که در موضوع بین المللی دخالت دارند ، اختلافی وجود داشته باشد . زیرا هرگاه قوانین و مقررات دو کشور در مساله مورد بحث یکسان باشد ، هرگز مساله تعارض مطرح نمی شود .
3- شرط سیاسی یا اغماض و گذشت قانونگذار و قاضی :
در صورتی که قانونگذار و قاضی همواره بخواهد اجرای قانون خود رالازم بداند و اجرای قانون خارجی را در قلمرو خود تجویز ننماید ، حتی با مطرح شدن تعارض و جمع شدن شرائط (1)و(2) که ذکر شد ، راه حلی برای تعارض قوانین نمی توان یافت و قانون داخلی اجرا می شود . بنابراین با توسعه روابط بین الملل ، باید از طرف مقنن در مواردی اجازه اجرای قانون خارجی داده شود و قاضی نیز حق اجرای قانون خارجی در موارد مجاز را داشته باشد .

 

فصل اول:پیدایش وتکامل تاریخی تعارض قوانین 

 در ابتدای قرن 13 در ایتالیا حقوق بین الملل خصوصی در قالب تعارض قوانین شروع به خودنمایی کرد زیرا این کشور در آن زمان به صورت فدرال اداره می شد منظور از تعارض قوانین این است که هنگامی که مسأله ای در مورد روابط خصوصی افراددر سطح بین المللی اتفاق می افتد ممکن است قوانین کشور های مختلف که هر کدام به طریقی به موضوع مرتبت می شوند راه حل های مختلفی را ارائه داده شده باشند پیدایش مکتب ایتالیایی برای حل تعارض قوانین مقدمه ای برای پیشرفت تئوری تعارض قوانین در فرانسه شد و با ظهور حقوقدانانی چون دمولن،دراژانتره روز به روز بر اهمیت آن افزوده شد اما در قرن19 به بعد علاوه بر مسئله تعارض قوانین موضوعات دیگری از جمله تابعیت،اقامتگاه،مسئله وضع بیگانگان به علت همبستگی با موضوعات مربوط به تعارض قوانین وارد محدوده حقوق بین الملل خصوصی شد و به تدریج رویه قضایی همراه با مقررات و قراردادهای بین المللی اصول و مبانی بین حقوق الملل خصوصی را شکل دادند.

بنابر مقدمه ای که ذکر شد به طور کلی مکاتب حقوق بین الملل خصوصی را می توان به دو دسته تقسیم کرد :
دسته اول مکاتبی که دارای روش حقوقی می باشند و عبارتند از :
مکتب قدیم ایتالیایی یا مکتب شارحین قرن 15-13
مکتب آلمانی قرن 19
مکتب جدید فرانسوی پیله ( قبل از جنگ جهانی اول )

دسته دوم مکاتبی که از روش اصولی پیروی می کنند و عبارتند از :
مکتب قدیم فرانسوی قرن 16
مکتب هلندی قرن 17
مکتب انگلیسی و آمریکایی قرن 18
مکتب جدید ایتالیایی مانچینی
مکتب جدید فرانسوی ( بعد از جنگ جهانی اول )
به طور خلاصه هریک از این مکاتب را به ترتیب سابقه و باذکر قاعده مهمی که در زمان هریک بوجود آمده مورد بررسی قرار می دهیم :

 

 

 

 

 

گفتار اول:مکتب ایتالیایی قدیم یا مکتب شارحین قوانین رم : ( یا مکتب بولوینا به دلیل دانشگاه بولونیا )

*(تفکیک بین تقسیمات حقوقی : «روش حقوقی » « قرن 16 » )*
اولین مکتب ح.ب. خ است و در قرن 12م بوجود آمد قبل از این تاریخ شرایط سه گانه ای که قبلاً برای پیدایش تعارض قوانین ذکر کردیم وجود نداشت ( شرط اقتصادی ، شرط حقوقی ، شرط سیاسی ) به عبارت دیگر از طرفی روابط بین الملل توسعه نداشت و از طرفی قاضی و قانونگذار دارای گذشت لازم برای اجرای قانون خارجی نداشتند لذا تعارضی پیش نمی آمد تا مکتبی برای حل آن بوجود آید . هر قاضی فقط قانون خود را اجرا کرد و اصل سرزمینی بودن قوانین به طور مطلق حکمفرما بود . اما در اواخر قرن دوازدهم به تدریج با مبادلات تجارتی که بین شهرهای مختلف ایتالیایی انجام می گرفت عامل اقتصادی پدیدار شد و با اختلافی که بین قوانین شهرهای ایتالیایی وجود داشت عامل حقوقی بوجود آمد و کم کم این فکر بوجود آمد که مصلحت است در بعضی موارد اجرای مقررات شهرهای دیگر را در شهر خود اجازه دهند بدین ترتیب در مسایل مختلف تجارتی و احوال شخصیه مساله تعارض قوانین مطرح شد . برای رفع این تعارضات شارحین حقوق رم ( مشاورین حقوقی = استادان دانشگاه ) که با استناد به حقوق مدنی رم عقاید خود را با نوشتن حاشیه بر عبارتی از حقوق رم بیان می نمودند سعی در ارائه راه حل نمودند از این جهت به آنها حاشیه نویسان (
glossa teurs
) می گفتند .
معروف ترین این حاشیه نویسان اکورس (
accars) بود که حاشیه ای در حقوق مدنی رم ( code justinien) بر قانون کنکتوس پوپولس conctos populos
نوشته است که به موجب آن هرگاه فردی از اهالی «پولونی» در «مدن» اقامت نماید مشمول قوانین مدن نمی باشد . در حقیقت اصل سرزمینی بودن قوانین نقض شد . اساتید دانشگاه بولونیا معتقد بودند که قوانین فعلی کافی برای وضعیت جدید نیست و یک نظم نوین حقوقی را می طلبد در آن زمان حقوق در جامعه و در دانشگاهها یکی نبود ، در جامعه عرف رعایت می شد و در دانشگاه قوانین زمان ژوستین امپراطور رم شرقی که دستور داده بود علما قوانین متحد الشکل و عادلانه و با ارزشهای دین مسیح را جایگزین عرفها نمایند . در قرن چهاردهم موضوع تعارض قوانین توسعه زیادی یافت و شارحین متاخر بوجود آمدند. کوشش عمده مکتب ایتالیایی ، تفکیک بین تقسیمات حقوقی بود و برای اولین بار علمای این مکتب قائل به 3 دسته تقسیم حقوقی شدند :

الف ) تفکیک بین قوانین شکلی و ماهوی : به نظر علمای این مکتب آ. د. باید در هر حال طبق قانون مقر دادگاه (
le fori
) انجام گیرد . در هر حال که در اصل دعوی بر حسب موضوع می توان قانون مقر دادگاه یا قانون دیگری را لازم الاجرا دانست .
ب) تفکیک بین جرم و قرارداد : به نظر این مکتب جرایم باید تابع قانون محل وقوع خود و قراردها تابع قانون محل انعقاد خود باشند.
ج) تفکیک بین اشخاص و اموال : علمای مکتب ایتالیایی عقیده دارند اموال تابع قانون محل وقوع خود (
lex rei sitac) می باشند و اشخاص تابع قانون محلی که بشتر به آنجا ارتباط دارند یعنی قانون ملی ( lex patriec
) می باشند .
به علاوه اولین نظریه مربوط به نظم عمومی ، در مکتب شارحین پی ریزی شد بدین ترتیب که در این مکتب بین قوانین مناسب (
les statuts favourables) و قوانین منفور یا غیر مناسب ( les statuts odieax
) تفاوت می گذاشتند و به عقیده آنها قاضی حق داشت از اجرا قوانین منفور خودداری نماید . همانطور که متذکر شدیم مکتب ایتالیایی از روش حقوقی پیروی می نمودند . بنابراین متوجه وصف تحلیلی و عام الشمول این مکتب می شویم اما نقطه ضعف این مکتب این است که ضابطه معینی برای تشخیص بین قوانین شخصی و سرزمینی به دست نداده اند .

گفتار دوم:مکتب فرانسوی قدیم :


*(روش اصولی ، قرن 16 ، اصل سرزمینی بودن قوانین و مساله توصیف ها )*
دو چهره مشخص این مکتب شارل دومولن و دارژانتره می باشد . شارل دومولن ، دوسویه است هم از شارحین پیروی می کند از این جهت که روش حقوقی دارد و هم اصولگراست زیرا معتقد به حفظ منافع ملی در مقابل بیگانه است . شارل دو مولن ( قرن 16) با دنبال کردن عقاید علمای مکتب ایتالیایی و تاکید بر تقسیم قوانین به شخصی و مالی ، برای اولین بار مساله توصیف را در ح.ب.خ مطرح کرد که عبارت از « تعیین ماهیت حقوقی » مسایل مورد بحث می باشد . شارل دومولن از دوجهت دارای اهمیت فوق العاده است : 1- حاکمیت اراده در تعیین قانون قراردادها ( دکترین و شاهکار شارل دومولن ) 2- مساله توصیف مؤسس مکتب فرانسوی در قرن 16 دارژانتره می باشد . این مکتب به عکس مکتب ایتالیایی که در محیطی مساعد برای بیگانگان بوجود آمده بود ، در محیطی خود نمایی کرد که کاملاً محدود بود و هیچ گونه روابطی با خارج نداشت به همین جهت پیروان آن طرفدار محلی بودن(سرزمینی بودن) قوانین بودند . ( دارژانتره در شهری زندگی می کرد که وضعیت فئودالیه و بسته داشت برخلاف ایتالیا که تجارت رونق داشته و یک جامعه بازی بود) مکتب فرانسوی طرفدار روش اصولی است و سرزمینی بودن (محلی بودن ) قوانین همواره بر هر شی و فردی حکمفرما وکلیه راه حل ها از این اصل منتج است . (صفت استنتاجی ) دارژانتره معتقد بود که :هر سرزمینی موقعیت خاص خود را دارد و درشرایطی می تواند به قانون بیگانه اجازه ورود به سرزمینش را بدهد که آثار و نتایج آن به سود منافع ملی باشد وبا توجه به نتیجه ، تعارض می بایست حل گردد. و برای این که از غافله تجارت عقب نیفتد و همچنین اجرای عدالت ایجاب می کند فقط قوانین شخصی ( احوال شخصیه ) مطابق قانون متبوع شخص ( قانون محلی ) مورد نظر قرار گیردو این استثنا نسبت به اصل سرزمینی بودن قوانین که مبتنی بر اجرای عدالت بود ، جنبه تکلیفی برای دولت داشت البته برای قوانین شخصی نیز قائل به تفکیک بود برای مثال اهلیت را به اهلیت خاص و اهلیت عام تفکیک می نمود . اهلیت عام طبق قانون خارجی و اهلیت خاص طبق قانون محلی بود ( به طور مثال اگر شخص خارجی که 18 سال دارد معامله ای در ایران انجام دهد و بعد از معامله بگوید طبق قانون متبوع خود صغیر است و اهلیت معامله نداشته است طبق قانون ایران دارای اهلیت است و معامله او صحیح است زیرا اهلیت خاص طبق قانون داخلی و محلی است ) قانو ایران در این مورد از نظر مانچینی استفاده کرده است .
ایرادی که به مکتب فرانسوی می توان وارد کرد این است که فقط به یک دسته از تقسیمات حقوقی یعنی اشخاص و اموال اشاره کرده است . داژانتره قراردادها را در دسته اموال قرارداده ماده 962 ق.م ایران هم مطابق همین نظر دارژانتره است .

گفتار سوم:مکتب هلندی :


*(قرن 17 ، روش اصولی ، نزاکت بین المللی )*
مکتب فرانسوی فوق الذکر در نیمه دوم قرن 17 نفوذ فوق العاده ای در هلند پیدا کرد و مکتب هلندی را تشکیل داد . بنابراین این مکتب نیز مکتبی اصولی و طرفدار اصل محلی بودن قوانین است . تنها تفاوت بین طرز فکر علمای هلندی و علمای مکتب فرانسوی در این بود که در هلند استثنا ء مربوط به احوال شخصیه ، نسبت به اصل سرزمینی بودن قوانین را ناشی از نزاکت بین المللی می دانستند در حالی که مکتب فرانسوی آن را ناشی از اجرای عدالت می دانستند . ایرادی که به مکتب هلندی گرفته اند این است که مبنا و منبع حقوق خارجی را نزاکت بین المللی می داند که یک امر اخلاقی و غیر حقوقی است پس ضمانت اجرا ندارد ولی طرفداران این مکتب می گویند زمانی که قانونگذار قاعده حل تعارض را وضع می کند ، نزاکت را از دایره اخلاقی به حقوقی تبدیل کرده است و به قانون تبدیل شده است . به نظر علمای هلندی دولت به هیچ عنوان مکلف به اجرای قانون کشور دیگر در موضوعات کاملاً شخصی نیست بلکه از نظر حفظ نزاکت بین المللی قبول می کند در این موارد قانون خارجی را اجرا نماید بنابراین هرگاه کشوری قانون هلند را در مورد احوال شخصیه اتباع هلندی اجرا نمی کرد دولت هلندی نیز مکلف به رعایت استثنای پذیرفته شده نبود . به همین دلیل به عقیده منتقدین این مکتب ، راه حل های حقوقی باید جنبه تکلیفی داشته و با ثبات باشند ، در حالی که نزاکت بین المللی اختیاری است و یک تکلیف حقوقی محسوب نمی شود . ازطرفداران این مکتب هلندی «پل» « ژان » و هوبر می باشند .

گفتار چهارم:مکتب انگلیسی - آمریکایی :


*(قرن 18 ، روش اصولی ،اصل سرزمینی بودن قوانین )*
در قرن 18 عقاید علمای هلندی و فرانسوی به انگلستان و سپس به آمریکا نفوذ کرد . قبل از آن تعارض قوانین در انگلستان بوجود نیامده بود . زیرا قوانین به طور کلی سرزمینی بودند . ( از طریق مطالعات دانشگاهی قاضی جنکینز انگلیسی که به هلند تبعید شده بود و همچنین توسط عده ای از دانشجویان انگلیسی که در هلند تحصیل می کردند پس از بازگشت به وطن این عقاید ترویج داده شد. )
بنابراین مکتب انگلیسی ، مکتبی اصولی و طرفدار مکتب هلندی و پیرو دارژانتره و اصل سرزمینی بودن قوانین بودند وفقط در مورد اشخاص استثنا ء قائل بود راه حل های این مکتب خاص الشمول و استنتاجی بود . با مهاجرت انگلیسی ها به آمریکا این عقاید در آمریکا نیز رسوخ کرد . این مکتب چهره مهمی ندارد .(از علمای آن دیسی و استوری آمریکایی هستند . )

گفتار پنجم:مکتب آلمانی :


*(روش حقوقی ، قرن 19 پایگاه روابط حقوقی ، عقلی یا منطقی که کدام قانون بهتر است . )*
دومین مکتب حقوقی ، مکتب آلمانی است که در قرن 19 بوجود آمد و نه تنها در آلمان بلکه در کلیه کشورها طرفداران بسیاری داشته است .مؤسس مکتب آلمانی « ساوینی » می باشد به نظر وی تقسیم قوانین به قوانین شخصی و مالی که سابقاً رواج داشت صحیح نیست و باید در هر مورد نوع مساله حقوقی مورد بحث را تعیین کرد و سپس قانون مناسب آن را اجرا کرد . به عقیده ساوینی ، به جای در نظر گرفتن منافع یا وظایف دولتها بهتر است وابستگی هر رابطه حقوقی را به محلی که بوجود آمده تعیین کرد و سپس راه حل مناسب آن را یافت بنابراین در این مکتب پایگاه روابط حقوقی تعیین می گردد یعنی تعارض ناشی از چه رابطه ی حقوقی می باشد مثلاً ازدواج ، طلاق ، مالکیت وغیره وسپس با توجه به طبیعت آن ، پایگاه حقوقی آن را مشخص می کند و تعیین می کند به کدام کشور بیشتر بستگی دارد و قانون همان کشور را در مورد آن لازم الااجرا می داند . ساوینی با توجه به حقوق رم روابط حقوقی را به چهار گروه تقسیم کرده است : اشخاص ، اشیا، قراردادها و دعاوی و برای تعیین پایگاه رابطه حقوقی به قصد و اراده شخص یا به طبیعت امر توجه می نماید . مثلاً احوال شخصیه هر فرد را تابع محل اقامت وی می داند ( با توجه به اراده شخصی ) زیرا قصد شخص از اقامت در یک محل بستگی یافتن بیشتری به آن محل است . در مورد اموال منقول و غیر منقول قانون محل وقوع مال را لازم الااجرا می داند و در خصوص قراردادها ، هرگاه طرفین محلی را در نظر گرفته باشند قانون همان کشور اجرا می شود ( اراده طرفین ) و در صورتی که طرفین محلی را تعیین ننموده باشند ، قانون محل انعقاد قرار داد لازم الاجرا خواهد بود . در مورد دعاوی ناشی از جرم ، قانون محل وقوع جرم را باتوجه به طبیعت جرم ، لازم الاجرا می داند .

مکتب آلمانی ، مکتبی حقوقی بوده و دارای دوصفت عام الشمول و تحلیلی می باشد بدین معنی که اولاً : راه حل های آن قابل اجرا در کلیه کشورها می باشد . ثانیاً: به یک اصل کلی برای یافتن راه حل متکی نیستند بلکه در هر مورد که تعارضی پیش می آید ابتدا تعیین رابطه حقوقی آن و سپس پایگاه آن و این که به کدام کشور نزدیکتر است قانون همان کشور لازم الاجرا است . عقاید ساوینی تا اواخر قرن 19 دارای نفوذ فوق العاده ای بود از این زمان مورد انتقاد واقع شده و اعلام گردید که فقط قانون لازم الاجرا در مورد قراردادها به اراده طرفین قرارداد بستگی دارد و سایر موارد نباید به اراده افراد اهمیتی داد . واخنر و شاخنر ازعلمای این مکتب می باشند .



گفتار ششم:مکتب جدید ایتالیایی :

*(قرن 19 ، روش اصولی ، اصل شخصی بودن قوانین )*
مؤسس این مکتب مانچینی می باشد . دراواسط قرن 19، ایتالیا و آلمان برای باز یافتن وحدت ملی خود کوشش می کردند و عده کثیری از افراد ایتالیایی در خارج از کشور خود به سر می بردند و تابع قوانین بیگانه بودند . ( ایتالیا در معرض جنگ های داخلی بود و دولت شهرها در حال جدا شدن بودند و مهاجرت زیاد شده بود . ) مانچینی با در نظر گرفتن این موقعیت خاص اعلام کرد که ح.ب باید بر پایه تابعیت بنیان گذار ی شود . و هر شخصی تابع هر کشوری می باشد باید در کلیه کشورهای بیگانه از هر جهت تابع قانون کشور خود باشد . بدین ترتیب مانچینی با قبول اصل شخصی بودن قوانین ، اجرای قانون ملی را در مورد اشخاص بیگانه به عنوان اصل شناخت و ایتالیایی هر جا که باشد تابع قانون ایتالیا است . در حالی که قبل از مانچینی با پیروی از اصل سرزمینی بودن قوانین ، قانون اقامتگاه در مورد اشخاص اجرا می شد . ( دارژانتره اصل سرزمینی بودن و استثنا اصل شخصی بودن را پذیرفته بود ) مانچینی وحدت ایتالیا را از طریق قواعد حقوقی بر قرار کرد کاری که بیسمارک در وحدت آلمان انجام داد . مانچینی به قوانین خاصیت برون مرزی داد و هر شخصی را ، حتی در خارج از مملکت متبوع خود ، تابع قانون ملی خود می داند . البته مانچینی معتقد به استثناتی نیز می باشد و می گوید بعضی قوانین باید در یک سرزمین نسبت به تمامی افراد که در آن قلمرو به سر می برند به طور مساوی نسبت به اتباع داخلی و بیگانه اجرا شود زیرا برای رعایت نظم عمومی می باشد و جنبه درون سرزمینی دارند مانند : قوانین جزایی ، قوانین حقوق عمومی و قوانین مالکیت ارضی . از طرف دیگر قراردادها نمی توانند تابع قانون ملی شخص باشند بلکه تابع اصل حاکمیت اراده می باشند و اسناد نیز تابع قانون محل تنظیم سند می باشند . اما خارج از این موارد مانچینی اصل را بر اجرای قانون ملی دانسته و احوال شخصیه ، رژیم مالی زوجین ، مالکیت اموال منقول و ارث را تابع قانون ملی می داند . در اواخر قرن 19 ، دکترین مانچینی نفوذ بسیاری در عقاید سایر علما از جمله علمای فرانسوی و نیز قانونگذاری ها از جمله قانون مدنی آلمانی پیدا کرد ( زیرا عقاید مانچینی کاملاً با فکر نژاد پرستی مطابقت داشت . ) مواد 6و 7 ق. م ایران طبق نظر مانچینی است یعنی ایرانی در هر کجا باشد احوال شخصیه او تابع قانون ایران است و ارث را نیز تابع قانون احوال شخصیه می داند ( در قانون مدنی ایران ، هرگاه یکی از اتباع خارجی در ایران فوت کند سهم الارث و کسانی که از او ارث می برد طبق قانون خارجی ولی از لحاظ مالکیت و قوانین و تشریفات مربوط به آن مانند ( مالیات و .... ) طبق قانون ایران است . )
کشورهای مهاجر فرست طرفدار عقاید مانچینی ( شخصی بودن قواعد )
کشورهای مهاجر پذیر طرفدار عقاید دارانتره هستند ( سرزمینی بودن قواعد)
انتقادات به دکترین مانچینی : 1- در مورد افرادی که دارای تابعیتها ی مختلف می باشند نظری نداده است اگر دو نفر از دو تابعیت بخواهند با هم ازدواج کنند معلوم نیست چگونه می توان در مورد هریک قانون ملی او لازم الاجرا باشد . 2- به نظر مانچینی قانون برای افراد وضع می شود و قانونگذار منافع افراد را مورد نظر قرار می دهد ولی نمی توان منکر هدف ابتدایی قانونگذار که رعایت نفع جامعه است شد . زیرا جامعه از مجموع افرادی که در یک سرزمین زندگی می کنند تشکیل می شود ( تابع و غیره تابع ) و برای قانونگذار رعایت منافع جامعه در درجه اول اهمیت دارد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش دوم:قواعد کلی حل تعارض

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


 بخش دوم:قواعد کلی حل تعارض
 قواعد حل تعارض  قواعدی هستند که تنها به مشخص نمودن قانونی که باید بر موضوع خاصی حکومت کند اکتفا کرده و موضوع پیش آمده را مستقیماً حل وفصل نمی کند)

 قواعدی که قانونگذار هر کشور در قوانین آن پیش بینی کرده که در صورت ایجاد تعارض کدام قانون صالح به رسیدگی است و مسئله را مستقیما حل نمی کنند بلکه ان را به قانون دیگر ارجاع می دهد این دسته از قوانین ، بین المللی هستند اگر چه جزء نظام داخلی هستند و در آن متجلی شده اند

 

فصل اول :تقسیم بندی قوانین:

از نظر حقوق بین الملل خصوصی قوانین هر کشور به دو دسته قابل تقسیم می باشند : 1- قواعد حل تعارض 2- قواعد مادی

دسته اول : قواعد حل تعارض :
شامل قواعد کلی که صلاحیت اجرای قانون داخلی یا قانون خارجی را در مورد موضوعات مختلف تعیین می نمایند. مثل ماده 7 قانون مدنی ایران ، که به طور کلی صلاحیت اجرای قانون خارجی ( قانون دولت متبوع شخص ) را در مورد احوال شخصیه افراد بیگانه تعیین نموده است .
مواد 961تا 965 . 973 تا 975 قانون مدنی ایران نیز در توضیح ماده 7 قانون مدنی ایران وضع شده.
دسته دوم : قواعد مادی

 بر خلاف قواعد حل تعارض مسئله متنازع فیه را مستقیما حل می کنند مثلا نفقه زن به عهده شوهر است که این جزء قوانین داخلی کشور هستند .

دسته های ارتباط : مفاهیم کلی هستند که نهادها و مفاهیم حقوقی جزئی تر را در ان ها بسته بندی می کنیم یعنی به دلیل اشتراکات ان ها در دسته های خاصی قرار می گیرند در حقوق ایران چهار دسته ارتباطی داریم احوال شخصیه – اموال – اسناد و قراردادها

 

توصیف :قرار دادن یک مفهوم حقوقی جزئی در دسته های ارتباطی را توصیف گویند .

 

گفتار اول:قوانین از لحاظ برد قا بلیت اجرا :

1- قوانین درون مرزی: قوانینی که بر تمام ساکنین یک کشور بدون توجه به تابعیت ان ها بر انان حاکم است یعنی برد اعمال ان ها در چارچوب و گسترده مرزهای یک کشور است مانند قوانین جزائی و مالیاتی وم 5و8و966 ق. م از قوانین درون مرزیست .

2- قوانین برون مرزی : قوانینی که در خارج از قلمروکشوری که که در آن قوانین وضع شده اند قابلیت اجرادارند .مثلا اتباع ایرانی درهر جای جهان ازلحاظ احوال شخصیه تابع قانون اران هستند .م 6و7 قانون مدنی از قوانین برون است .

کاپیتولاسیون :نظامی که قواعد یک کشور رالازم الاجرا نمی داند وآن را فاقد صلاحیت میداند ودر واقع ناقض درون مرزی بودن قوانین واستثناء بر آن محسوب میشوند .

 قانون ملی : قانون ملی در حقیقت، قانون کشور متبوع شخصی است که راجع به او موضوعی حقوقی مطرح می شود  مانند اینکه اهلیت یک خارجی در ایران تابع قانون ملی آن شخص می باشد

.قانون اقامتگاه : منظور قانون کشوری است که شخص در سرزمین آن کشور اقامت گزیده است ، مانند بحث اموال شخصیه در قانون کشور انگلستان که تابع اقامتگاه شخص می باشد

قانون مقر دادگاه : منظور از این نوع قانون ،قانون کشوری است که دعوی در آنجا مطرح و درجریان می باشد و در حقیقت متبوع دادگاهی است که به دعوی مطروحه رسیدگی می کند

 روش حل تعارض :به طور کلی در حقوق بین الملل خصوصی دو نظریه یا روش حل تعارض از طرف دانشمندان این رشته ارائه شده است

1-   روش اصولی ( جزمی)

2-   روش حقوقی( ا نسب) مناسب تر

   روش اصولی

1 در این روش برای تعین قاعده حل تعارض ، کلیه مسائل بر اساس یک « اصل کلی » بر طبق سیاست دولت از پیش تعیین شده و سیاست نیز بر آن مبتنی است . بنابراین در این روش راه حل های ح.ب.خ به شدت تحت تاثیر عوامل سیاسی قرار گرفته و نمی تواند عدالت واقعی را از نظر حقوقی تاسیس نماید .
این روش که مورد توجه ناسیونالیستهای افراطی و طرفداران دگماتیسم ( تعصب گرا) قرار دارد و معتقدند که هر تدبیری برای رفع تعارض اتخاذ می گردد باید به غایت و نتیجه آن فکر شود که همانا « حفظ منافع ملی » است . بنابراین راه حل ها در این روش استنتاجی
sjnthetiique ( زیرا به نتیجه فکر می کنند ) و خاص شمول ( particularism
) (زیرا هر سرزمینی موقعیت خاص و منافع خود دارد که با سرزمین دیگر متفاوت است ) می باشد .
روش حقوقی:

در این روش مسایل صرفاً از جهت حقوقی بررسی شده و سعی در یافتن یک راه حل حقوقی می شود و به هیچ وجه به مصلحت کشور خاص توجه نمی گردد . جنبه عدالت خواهی ، عقلی ومنطقی دارد. و عامل سیاسی هیچ دخالتی در یافتن راه حل حقوقی ندارد . بنابراین در این روش راه حل ها ، تحلیلی ( یعنی مورد به مورد توجه می شود ) و عام الشمول ( universalist) ( انترناسیونالیسم است و مفهوم مشترک و منافع عمومی مورد نظر است ) می باشد . بدین معنی که کلیه راه حل ها از تحلیل مسائل حقوقی حاصل می شوند و به همین دلیل قابلیت اجرا در سرزمین های دیگر را دارند .

کدام روش بهتر میباشد ؟

ابتدا باید دید ایا مسئله مورد نظر واجد جنبه حقوقی یا سیاسی بیشتری است تا بر حسب مورد روش حقوقی یا اصولی را به کار بگیریم. فرضا در مسائلی مانند تابعیت احوال شخصه و صلاحیت دادگاه ها. از انجا که جنبه سیاسی این مسائل غالب است روش اصولی بهتر است . حال انکه در قراردادها چون جنبه حقوقی قوی ای وجود دارد روش حقوقی بهتر است رویه دولت ها بر همین است.

توصیف: یکی از موارد اختلاف بین سبستم های حل تعارض اختلاف از نظر محتوای دسته های ارتباطی است، قاضی در این موارد ناچار است که بر مبنای یک قانون تعیین کند که موضوع مورد بحث در کدام دسته ارتباط جای می گیرد. اینجاست که مسئله توصیف شروع می شود.

توصیف: که حقوقدانان انگلیسی ان را classification می نامند.( در واقع تعیین نوع امر حقوقی است که یک قاعده حقوق بین الملل خصوصی باید نسبت به ان اجرا گردد.) به عبارت ساده تر وقتی قاضی با یک مسئله حقوق بین الملل خصوصی روبرو می شود این یک مسئله جزیی و خاص است و نمی توان در قانون برای ان قانون صلاحیت دار را پیدا نمود . در این موارد قاضی ناچار است این مسئله جزیی و خاص را درون یک قالب بزرگ تر و کلی تر ببیند واز ان طریق قانون صلاحیت دار تعیین نماید. قالب های بزرگ تر را تحت عنوان دسته های ارتباط معرفی نمودیم.

تشخیص این امر که مسئله مورد اختلاف در کدامیک از دسته های ارتباط شناخته شده قرار می گیرد توصیف نام دارد. مثلا اینکه ازدواج را جزء احوال شخصیه می دانیم یک توصیف است.

طبیعی است که توصیف ها مقدم بر مسئله اعمال قاعده حل تعارض است زیرا دادگاه باید قبل از اینکه بگوید احوال شخصیه تابع چه قانونی خواهد بود، باید تعیین کند که چه اموری داخل در احوال شخصیه هستند یعنی ابتدا موضوعاتی را که به انها احوال شخصیه است معرفی کنیم و بعدها باید بگوییم که این موضوعات از انجا که احوال شخصیه هستند تابع قانون ملی یا اقامتگاه هستند.

لازم است که بدانیم که اگر توصیف روابط حقوقی در نظام های حقوقی جهان به یک شکل بودو همه کشورها فرضا ارثیه را داخل در احوال شخصیه می دانستند، تعیین قانون صلاحیت دار به ان اسانی صورت می گرفت . اما می بینیم که توصیف روابط حقوقی در هر کشور با کشور دیگر متفاوت است، به همین جهت است که در عمل با پدیده ای رو برو هستیم که به ان تعارض توصیف ها می گوییم.

به عنوان مثال در حقوق انگلستان اهلیت تملک اموال غیر منقول جزء دسته اموال است، حال انکه در حقوق فرانسه ( ونیز در ایران) جزءدسته احوال شخصیه است ویا مسئله ارث : در فرانسه ارثیه غیر منقول را جزء دسته اموال و تابع محل وقوع مال می دانند در حا لیکه در ایران ( ماده 967 ق.م) ارثیه را جزء احوال شخصیه و تابع قانون ملی می دانند. پس قاضی پیش از انکه وارد مرحله حل تعارض قوانین شود ابتدا باید بر حل تعارض توصیف ها بپردازد. در اینجا یک سوال مهم مطرح میشود وان اینکه توصیف یک رابطه حقوقی مطابق کدام قانون باید صورت گیرد؟

 

گفتار دوم :قوانین موجود در فضای حقوق بین اللملل خصوصی:

 

 می دانیم که در محیط بین المللی و در فضای حقوق بین الملل خصوصی با دو قانون روبروییم چرا که مراحل حیاتی پدیده ای به نام حق دو مرحله اند.

 

مراحل حیاتی پدیده حق:

1- مرحله تشکیل حق   2- مرحله تا ثیر بین المللی حق.

در مرحله تشکیل حق با قانونی که باعث ایجاد حق شده است روبروییم که آن را قانون سبب می نامیم

در مرحله تاثیر بین المللی حق: قانونی که حق در آنجا مورد درخواست است روبروییم که ان را قانون مقر دادگاه می نا میم.

حال توصیف با مراجعه به کدام یک از این قانون ها باید حل شود ؟ قانون سبب یا مقر؟

در پاسخ به این سئوال بین دانشمندان حقوق بین الملل خصوصی اختلاف نظر است گروه بسیار قلیلی معتقد به توصیف بر مبنای سبب هستند و اکثر حقوقدانان توصیف بر مبنای مقر را مناسب می دانند .

دلایل طرفداران قانون سبب:

     این گروه معتقدند چون رابطه حقوقی در خارج و به موجب قانون خارجی به وجود امده باید بر خود همان قانون توصیف شود . از نظر این گروه در موضوعات ناشناخته امکان ندارد قاضی پرونده بتواند ماهیت حقوقی موضوعی را که قانونگذارش ان را رسمیت نشناخته تبیین نموده ودر دسته ارتباطی خاصی قرار دهد . به همین علت است که قاضی مزبور چاره ای جز توصیف بر اساس قانون سبب نخواهد داشت .

دو دلیل را به عنوان دلائل خود در بر گزیدن قانون سبب بیان می دارند .

1-    طبیعت رابطه حقوقی            

  می گویند توصیف بر مبنای قانون سبب با طبیعت رابطه حقوقی هماهنگ است یعنی قانونی می تواند ذات یک رابطه حقوقی را دقیقا نشان دهد که آن رابطه حقوقی را ایجاد نموده باشد

2-  اعتبار و شناسایی اصل بین المللی حقوق مکتسبه

می گویند توصیف بر مبنای قانون سبب با اصل اعتبار و شناسایی حقوق مکتسبه موافق است( مطابق اصل اعتبار حقوق مکتسبه هر فرد حق دارد که از حقی که به نحو کامل و صحیح مطابق قانون صلاحیتدار ایجاد شده است به نحو کامل استفاده نماید)

اگر اصل اعتبار بین المللی حقوق مکتسبه را بپذیریم تنها زمانی به این اصل پایبند که بر مبنای قانون سببی به توصیف رابطه حقوق بپردازیم . یعنی اعتبار این اصل فقط زمانی به شکل کامل رعایت شده است که توصیف رابطه حقوقی بر مبنای قانون ایجاد کننده ان رابطه صورت پذیرد.

 

 دلایل طرفداران قانون مقر:

این گروه معتقدند قاضی باید مطابق قانون دولت متبوع خود ( قانون مقر دادگاه) امر حقوقی مطروحه را توصیف نماید

بارتن فرانسوی معتقد است:( این راه حل ناشی از قدرت اعمال حاکمیت دولت هاست زیرا اجازه اجرای قانون خارجی به منظور رفع تعارض توصیف حاکمیت کشور مقر دادگاه را محدود می کند پس توصیفی که در رسیدن به دسته ارتباطی معینی دخالت دارد باید طبق قانون مقر دادگاه صورت پذیرد تا اگر در نتیجه تعیین صلاحیت برای قانون خارجی ، محدودیتی در حاکمیت این کشور پدید اید ، ناشی از اراده خود این دولت باشد و از اراده یک کشور خارجی حاصل نشده باشد)

این گروه نیز دو دلیل را برای برگزیدن قانون مقر بیان می نماید.

1-   طبیعت قاعده حل تعارض:( بر خلاف طرفداران سبب طبیعی است که قاضی قاعده حل تعارض دولت متبوع خود را اجرا می کند حال که می خواهد قاعده حل تعارض دولت متبوع خود را اجرا کند منطقی تر ان است که تفسیر قاعده مزبور ( که در واقع توصیف همین است) هم به موجب قانون دولت متبوع قاضی صورت گیرد. به عبارت دیگر معنی قاعده حل تعارض یک قانون را باید در همان قانون بجوییم.

طبیعت قاعده حل تعارض این گونه اقتضا می کندکه توصیف بر مبنای قانون مقر . برای مثال : اگر قانونگذار یک کشور مقرر داشته است احوال شخصیه بیگانگان تابع قانون دولت متبوع انان است طبیعی است که تعیین موضوعات داخل در دسته احوال شخصیه هم به عهده همان قانونگذار باشد

بنابراین توصیف ( که تفسیر قاعده حل تعارض است ) بر عهده همان قانون است که قاعده حل تعارض را در ان می جوییم

2-  مصادره به مطلوب:

اگر به مراحل حل مسائل حقوقی توجه نماییم در می یا بیم ، تا زمانی که قاضی اعلام صلاحیت قضایی ننماید، مشروعیتی جهت توصیف ندارد ، تا زمانی که توصیف انجام نشده باشد دسته ارتباطی خاصی معین نخواهد شد و تا دسته ارتباطی تعیین نشود صلاحیت قانون خارجی معلوم نمی گردد. پس اگر برای رفع تعارض توصیف به قانون خارجی مراجعه کنیم مثل این است که مسئله ای را که باید حل شود ، حل شده تلقی کرده ایم . طبیعی است که قاضی زمانی بر قانون خارجی مراجعه می کند که قانون دولت متبوعش تجویز نموده باشد ، حال اگر برای توصیف یک مسئله به قانون غیر از قانون مقر دادگاه مراجعه نماید گویی مسئله ای را که باید حل شود، حل شده تلقی نموده است. یعنی رجوع به قانون خارجی یک مصادره به مطلوب خواهد بود.

بنابر دلایل فوق توصیف به موجب قانون سبب مردود است وقانون صلاحیتدار برای توصیف یک رابطه حقوقی باید همان قانون مقر دادگاه باشد .یعنی قانون دولت متبوعی که که موضوع مورد اختلاف درآنجا مطرح است .

 اما بابه کابردن قانون مقر دادگاه هنوز چند مشکل باقی است.

با طبیعت رابطه حقوقی و با اصل اعتبار و شناسایی بین المللی حقوق مکتسبه می خواهیم چه کنیم ؟ ایا این ترتیب با این دو مسئله موافق است به عبارت ساده تر اگر یک نهاد حقوقی که طبق قانون متبوع شخص به شکل صحیح و کامل بوجود امده است در قانون مقر دادگاه پیش بینی نشده باشد تکلیف چیست . از سوی دیگر اثار نهادهای حقوقی در کشورهای مختلف غالبا متفاوت است پس شناسایی حقوقی که در خارج بوجود امده است عملا غیر ممکن است .

مثلا: تعدد زوجات (polygamy) در قانون فرانسه به رسمیت شناخته نشده است ، حال اگر قاضی فرانسوی با مسئله تعدد زوجات روبرو شود و بخواهد بر اساس قانون فرانسه ( قانون مقر) به توصیف ان بپردازد چه باید بکند؟ ایا می توان حکم به ابطال ان بدهد؟ مشخص است که نمی تواند ان را باطل کند چرا که با یک مسئله داخلی روبرو نیست بلکه با یک وضعیت بین المللی روبروست که قبلا در خارج از فرانسه به نحو صحیح و کامل بوجود امده است در این موارد قاضی باید فرض کند که اگر قانون کشور متبوع او این سازمان( تعدد زوجات) را می شناخت در کدام دسته ارتباط قرار می گرفت . این توصیف گر چه به موجب قانون مقر به عمل امده است اما یک توصیف بین المللی است ، چراکه مفاهیم حقوق داخلی در این توصیف با وسعت فکر بیشتری مورد توجه قرار می گیرد.

در مورد اثبات نسبت نامشروع و یا ( concobinage) یعنی زندگی مشترک بدون وجود نیز برای توصیف چنین نهادهای حقوقی قاضی ایران باید فرض کند که اگر در قانون ایران این نهادها پذیرفته شده بود در کدام دسته ارتباط قرار می گرفت . مثلا اثبات نسبت نا مشروع از انجا که جزء اثبات نسبت است در دسته احوال شخصیه قرار می گیرد و چون این یک توصیف بین المللی است ، و نه یک توصیف داخلی با طبیعت رابطه حقوقی و لزوم احترام به شناسایی حقوق مکتسبه هیچ منافاتی ندارد.

 

استثنائات اصل توصیف مطابق قانون مقر دادگاه:

اصل صلاحیت قانون مقر دادگاه محدودیت ها واستثنائاتی دارد که در آن موارد باید به قانون خارجی ( قانون سبب) رجوع کرد.

1-    توصیف مقدماتی :

در حالتی که با یک نهاد حقوقی مواجه می شویم که در کشور خارجی وجود دارد اما در قانون مقردادگاه چنین سازمانی پیش بینی نشده به جای اینکه موضوع را غیر قابل توصیف اعلام نمایند توصیف را در مرحله ای فرض می کنند .

الف: مرحله تحلیل مسئله( توصیف مقدماتی)

ب: مرحله تصمیم گیری ( توصیف نهایی)

در مرحله اول قاضی معنی ومفهوم سازمان حقوقی مزبور را با توجه به هدف و اثری که قانون خارجی برای آن قائل است معین می نماید. این مرحله را توصیف مقدماتی یا مرحله تحلیل مسئله می نا میم که براساس قانون سبب انجام می شود .

در مرحله دوم قاضی باید نهاد حقوقی مزبور را در دسته های ارتباطی قانون مقر جای دهد. این عمل بر مبنای همان مرحله اول انجام میشودو از روی خصوصیات و ویژگی های نهاد مزبور صورت می گیرد . این مرحله توصیف نهایی نام دارد و مطابق قانون مقر انجام می شود .

2-  حالت ملازمه اعمال قاعده حل تعارض دولت متبوع قاضی با تعاریف خارجی

برای مثال: از آنجا که احوال شخصیه اتباع خارجی در ایران تابع قانون دولت متبوع آنان است ناگزیریم که تابعیت فرد خارجی را تعیین کنیم. برای تعیین تابعیت یک بیگانه در ایران ناگزیر باید به قانون خارجی رجوع نماییم.

یعنی در واقع لازمه اعمال قاعده حل تعارض رجوع به قانون خارجی است در این حالت بر مبنای قانون خارجی تصمیم می گیریم.

3-   توصیف فرعی : برخی توصیف ها در اعمال قاعده حل تعارض نقشی ندارند، فرضا توصیف یک مال بعنوان منقول یا غیر منقول در قواعد حل تعارض ایران هیچ اهمیتی ندارد و در هر حال مطابق قانون محل وقوع مال صورت می گیرد. این توصیف ها را توصیف های فرعی می نامیم و مطابق قانون سبب صورت می گیرند.

( توصیف اصلی : توصیفی است که در اعمال قاعده حل تعارض نقش محوری دارد و همیشه توصیف اصلی مطابق قانون مقر صورت می گیرد.)

توصیف فرعی( توصیفی که در اعمال قاعده حل تعارض نقش دارد)

اختلاف در قواعد حل تعارض: ( احاله)

احاله: ( تعارض قواعد حل تعارض)

 

گفتار سوم:احاله

 از نظر منطقی بین قواعد حل تعارض دو سیستم حقوقی سه حالت بوجود می آید :

1-    اتفاق نظر: یعنی هر دو سیستم یک نظام حقوقی را صلاحیت دار می دانند. در این حالت قواعد حل تعارض هر دو سیستم یکسان است .( فرضا در مورد احوال شخصیه ایرانیان مقیم فرانسه ) در این حالت چون هر دو سیستم حقوقی احوال شخصیه را تابع قانون ملی می دانند هیچ مشکلی از جهت قواعد حل تعارض بوجود نمی آید.

2-   تعارض مثبت: در این حالت قواعد حل تعارض هر دو سیستم خود را صالح به رسیدگی می دانند (. به عنوان مثال دعوای طلاق زن وشوهر ایرانی مقیم انگلیس) مطابق قاعده ایرانی حل تعارض قانون ایران حاکم است .

اما از نظر قاعده انگلیسی حل تعارض قانون صلاحیت دار در این خصوص قانون اقا متگاه ( یعنی انگلیس است) راه حل تعارض مثبت بسیار ساده است چرا که قضات موظفند قاعده حل تعارض دولت متبوع خود را اجرا نما یند . پس اگر قضیه اخیر ( دعوای طلاق زن و شوهر ایرانی مقیم انگلیس ) نزد قاضی ایرانی مطرح شود، قانون ایران حاکم است و اگر نزد قاضی انگلیسی مطرح شود، قانون انگلیس مجری خواهد بود.

3-   تعارض منفی: در این حالت قواعد حل تعارض هیچ یک از دو سیستم حقوقی قانون خود را صالح نمی دانند . فرضا در دعوای ( طلاق زن و شوهر انگلیسی مقیم ایران) قاعده ایران حل تعارض ، قانون انگلیس را صالح می داند و مطابق قاعده حل تعارض انگلیسی قانون ایران صالح است.

اگر قاضی پس از تعیین قانون صلاحیت دار بین اجرای قواعد حل تعارض و قواعد مادی تفکیک صورت دهد و صرفا قواعد مادی کشور خارجی را اجرا نماید ظاهرا مشکلی بوجود نمی آید. یعنی مسئله متنازع فیه با مراجعه به قوانین مادی خارجی حل می شود اما باید در نظر داشت که قاضی نمی توا ند قاعده حل تعارض یک نظام حقوقی را تعارض جزء تفکیک ناپذیر قانون خارجی ویا قاعده مادی دارای چنان ارتباطی است که هیچ کدام را نمی توان جدا از دیگری در نظر گرفت . پس قاضی ناگزیر است که پس از تعیین قا نون صلاحیت دار ابتدا به قاعده حل تعارض آن مراجعه کند.

اگر قاعده حل تعارض صلاحیت دار ( خارجی) مذکور در مسئله متنازع فیه قواعد مادی خود را صالح ندا ند و به قانون دیگری ارجاع دهد اصطلاحا می گوییم احاله نموده است .

حال ممکن است احاله به قانون مقر دادگاه باشد یا به قانون کشور ثالث به عبارت ثالث احاله یعنی ارجاع صلاحیت از سوی قانون صلاحیت داری که به موجب قواعد حل تعارض مقر دادگاه صالح شناخته شده است .

طبیعی است که این ارجاع ممکن است به قانو.ن مقر دادگاه یا به قانون ثالث باشد.

اگر ارجاع صلاحیت از سوی قانون صالح خارجی به قانون مقر دادگاه باشد آن را احاله درجه اول می نامیم.

اگر ارجاع صلاحیت از سوی قانون خارجی به قانون کشور ثالث باشد آن را احاله درجه دو می نامیم.

 

احاله در حقوق ایران:

کشور های مختلف در خصوص احاله مواضع گوناگون اتخاذ نموده اند. برای مثال: احاله در ایتالیا ، یونان ، سوئد ، نروژ ، هلند ، مصر ، رومانی و سوریه مورد پذیرش واقع نشده است . یعنی هر گاه قاضی این کشور ها با مراجعه به قواعد حل تعارض خود قانون خارجی را صلاحیت دار اعلام نماید بدون مراجعه به قواعد حل تعارض قانون خارجی مستقیما به قواعد مادی قانون خارجی مراجعه و بر طبق آن مبادرت به حل قضیه متنازع فیه می نمایند.

در فرانسه به جز در یک مورد خاص ( احاله فرفره ای) در سایر موارد پذیرفته شده است

در ایران احاله به صورت نسبی پذیرفته شده است یعنی احاله درجه اول قبول و احاله درجه دوم رد شده است.

ماده 973 قانون مدنی به بحث احاله در حقوق بین الملل خصوصی پرداخته و مقرر داشته است اگر احاله قانون خارجی به قانون دیگری احاله داشته باشد ، نحکمه مکلف به رعایت این احاله نیست مگر اینکه احاله به قانون ایران شده باشد.

بدون شک در صورت احاله قانون خارجی به قانون ایران قاضی مکلف به اعمال قواعد مادی است . یعنی هر گاه قاعده حل تعارض یک قانون خارجی صلاحیت دار قانون ایران را واجد صلاحیت دانسته باشد قاضی ایرا نی با مراجعه به قواعد مادی ایران در خصوص آن موضوع تصمیم گیری می نماید . فرضا در دعوای طلاق زن وشوهر انگلیسی مقیم ایران که با مسئله احاله روبروئیم قاضی ایرانی در نهایت با مراجغه به قواعد مادی ایران در این خصوص تصمیم گیری می کند.

احاله درجه 2:

برخی حقوقدانان مثل خانم دکتر ارفع نیا و دکتر متولی معتقد به تخییری بودن احاله درجه 2 می باشد . می گویند قانون ایران با ذکر عبارت ( محکمه مکلف به رعایت این احاله نیست) می گویند این عبارت در واقع به قاضی اختیار داده است که در صورت صلاحدید خود احاله درجه 2 از اختیارات قاضی است. در واقع قاضی ایرانی در برخورد با احاله درجه 2 می تواند یکی از این دو راه را بر گزیند. یا احاله را بپذیرد و به قانون کشور ثالث مراجعه نماید یا احاله را رد کند.

برخی دیگر نظیر دکتر الماسی و دکتر نصیری معتقدند که مکلف نبودن دادگاه در احاله درجه 2 به معنای مجاز نبودن دادگاه در این باره است ، نه مخیر بودن آن . یعنی در ماده 973 در خصوص هر دو نوع احاله ، قاعده ، واجد جنبه امری است که در مورد احاله درجه اول امر به پذیرش احاله و در احاله درجه دوم امر به عدم پذیرش احاله شده است.

به نظر میرسد نظر دوم صحیح تر می باشد . چرا که هدف قواعد حل تعارض دادن اختیار به قاضی برای اعمال این قانون یا آن قانون نیست بلکه قواعد مذکور تعیین کننده قانون معینی از میان قواعد متعدد بوده و قاضی در این حالت اختیار نداشته و تابع خواست واراده قانونگذار است.

در نهایت می گوییم حقوق ایران احاله درجه اول را قبول و احاله درجه دوم را رد نموده است.

 

با روشن شدن تکلیف احاله درجه دوم باید به این سئوال پاسخ داد که قاضی پس ازاحاله درجه  دو قانون کدام کشور را اجرا کند. یعنی قاعده مادی چه کشوری را در مسئله متنازع فیه واجد صلاحیت بداند. در این مورد هم بین حقوقدانان ایرانی اختلاف نظر وجود دارد.

وقتی قرار بررد احاله درجه دوم شد در برابر دادگاه به حسب ظاهر قانون دو کشور دیده می شود.

 1- قانون مادی مقر دادگاه 2- قانون مادی کشوری که بر طبق قانون مقر واجد صلاحیت است. با یک مثال قضیه روشن می شود.

اگر بین زن و شوهر انگلیسی مقیم فرانسه در دادگاه های ایران قضیه طلاق مطرح گردد مطابق قاعده حل تعارض ایران قانون دولت متبوع این خانواده یعنی انگلستان باید حکم دهد.

با مراجعه به قانون انگلستان در می یابیم که قاعده انگلیسی حل تعارض موضوع را به قانون اقامتگاه ( فرانسه) ارجاع می دهد.

قاضی ایرانی از آنجا که این احاله درجه دوم است احاله را رد می کند یعنی قانون فرانسه از دور خارج می شود.

دو قانون ایران و انگلیس باقی می ماند.

قانون ایران ( قانون مقر) و قانون انگلیس ( قانون ملی)

در حل این مسئله بین حقوقدانان ایران اختلاف نظر وجود دارد.

دکتر نصیری چنین استدلال می نماید( چون قاعده حل تعارض انگلیس دچار اشکال گردیده ( عدم اجازه ورود به ما) قانونی جز مقر دادگاه باقی نمی ماند . در نتیجه برای حل قضیه باید به قانون ایران به عنوان قانون مقر دادگاه رجوع شود.

دکتر الماسی نیز چنین استدلال می نماید ( ماده 973 قانون مدنی یکی از استثنائات ماده 7 ق م است و هر گاه حکم استثنائی قابل اجرا نباشد باید به اصل وقاعده رجوع شود. در نتیجه برای صدور حکم طلاق باید به استناد ماده 7 ق م به قانون ملی مراجعه و مطابق قواعد مادی انگلیس حکم مربوطه را صادر نمود.

 

نتیجه نهایی:

الف: دراحاله درجه 1  قانون مادی مقر دادگاه اجرا می شود .

ب: در احاله درجه 2  قانون ملی افراد اجرا می شود.

البته نظر دکتر الماسی این می باشد و نظر دکتر نصیری در مورد احاله درجه 2 نیز قانون مقر است.

آنچه به نظر میرسد اینکه نظر نخست از این جهت در خور انتقاد است که در آن مشاهده مانع قانونی در راه اجرای احاله درجه دوم در حقوق ایران عاملی برای تعطیل اجرای قاعده ایران تعارض قوانین تلقی گردیده و حال آنکه باید این ممنوعیت را تنها محدود به قابل رعایت نداشتن چنین احاله ای دانست و در نتیجه در چنین حالتی قائل شد که حکم قاعده حل تعارض کشوری که قانون آن به عنوان قانون صالح شناخته شده در خصوص قضیه فاقد تاثیر است . بنابراین با خودداری از رعایت مفاد آن قاعده حکم قاعده ایرانی تعارض قوانین را ناظر به قواعد مادی آن کشور دانسته و قانون مادی آن کشور را در خصوص موضوع متنازع فیه اجرا نماید.

مسئله دیگری که در این مورد وجود دارد مسئله توصیف یا تفسیر اقامتگاه است.

به عبارت ساده چون قاعده حل تعارض انگلستان مسئله را در صلاحیت قانون اقامتگاه قرار داده است باید بدانیم برای تفسیر اقامتگاه به قانون کدام کشور مراجعه کنیم.

باید در نظر داشت برای تفسیر هر قاعده حقوقی خود آن قانون صالح است ، نه قانون کشور دیگری یعنی در واقع باید ببینیم قاعده حل تعارض کدام کشور را تفسیرمی کنیم . در این مثال چون اقامتگاه به موجب قاعده انگلیسی حل تعارض مقرر شده است در نتیجه برای تفسیر قاعده انگلیس حل تعارض باید به قانون انگلستان مراجعه کنیم . در واقع بین قانون مقر و قانون کشوری که قاعده حل تعارض آن را تفسیر می کنیم قانون اخیر واجد صلاحیت است گر چه برخی حقوقدانان بر خلاف این می اندیشند. طبق اصل کلی مندرج در مواد 6 و 7 قانون مدنی ایران، احوال شخصیه(19) افراد تابع قوانین دولت متبوعه آنهاست. در ماده 6 قانون مدنی آمده است: «قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نکاح و طلاق و اهلیت اشخاص وارث در مورد کلیه اتباع ایران ولو این که مقیم در خارج باشند مجری خواهد بودماده 7 قانون مدنی نیز تصریح کرده است: «اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه... در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود.» بدیهی است، این دو ماده را در صورتی می توان اعمال کرد که در روابط شخصی و خانوادگی مانند: روابط زن و شوهر یا روابط پدر و مادر و فرزندان، طرفین رابطه تابعیت واحدی داشته باشند.

هرگاه طرفین رابطه، ایرانی باشند، به موجب ماده 6 قانون مدنی، تابع قانون ایران خواهند بود و در صورتی که خارجی باشند، قانون دولت متبوع آنها اعمال خواهد شد. ولی همان گونه که در بخش نخست ملاحظه شد، گاهی اتفاق می افتد که در روابط شخصی و خانوادگی، طرفین دارای تابعیتهای متفاوت هستند. از این رو این پرسش مطرح می شود که هر گاه تابعیت زن و مرد (در مرحله ایجاد حق) یا تابعیت زن و شوهر (در مرحله اثرگذاری حق) و یا تابعیت پدر و فرزند متفاوت باشد و دعوایی در دادگاه ایران اقامه گردد، دادگاه برای حل دعوی و رفع تعارض قوانین چه ضوابطی را باید مناط اعتبار قرار دهد.

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش سوم:مطالعه پاره ای از موضوعات احوال شخصیه

 

              

 

 

 

 

بخش سوم:مطالعه پاره ای از موضوعات احوال شخصیه

 

گفتار اول ازدواج وطلاق

 

 بند نخست: ازدواج و آثار آن

در حقوق بین الملل خصوصی کشورهایی که برای تعیین قانون حاکم بر احوال شخصیه، عامل تابعیت را بر عامل اقامتگاه، ترجیح داده و قاعده ای را پذیرفته اند که به موجب آن، فرد از حیث احوال شخصیه خود، تابع قانون دولتی است که تابعیت آن را دارد، تابعیت و ازدواج در یکدیگر تأثیر دارند. تابعیت در ازدواج مؤثر است برای آن که ازدواج اتباع اگر چه مقیم در خارج باشند، تابع قانون دولت متبوع آنهاست (ماده 6 قانون مدنی ایران). ازدواج نیز در تابعیت اثر دارد؛ برای آن که تابعیت شخص، در اثر ازدواج، ممکن است تغییر پیدا کند. (مواد 986و987 قانون مدنی ایران)

تأثیر تابعیت در ازدواج، مربوط به مرحله ایجاد حق یا تعیین شرایط و موانع ازدواج است و حال آن که تأثیر ازدواج در تابعیت مربوط به مرحله تأثیر بین المللی حق یا آثار ازدواج (حقوق و تکالیف زوجین نسبت به یکدیگر) است.

قانون حاکم بر شرایط و موانع ازدواج

منظور از شرایط و موانع ازدواج شرایط ماهوی از قبیل سن لازم برای ازدواج، رضای طرفین و موانع ازدواج مانند مانع ناشی از قرابت یا سایر موانع مذکور در قانون است؛ ولی منظور از شرایط شکلی مربوط به ازدواج که مطابق ماده 969 قانون مدنی، تابع قانون محل تنظیم سند ازدواج و قانون محلّ وقوع عقد ازدواج است، مسایل مربوط به مراسم عقد ازدواج، ثبت ازدواج و مانند اینهاست. مثلاً این که ازدواج باید طبق سند رسمی انجام گیرد یا نیازی به سند رسمی ندارد، جزء شرایط شکلی نکاح تلقی می شود.

حال اگر این پرسش مطرح شود که آیا فلان شرط جزء شرایط ماهوی یا جزء شرایط شکلی ازدواج است دادگاه رسیدگی کنند، باید، برای تشخیص این امر و به دیگر سخن، توصیف قضایی مسأله به قانون دولت متبوع خود رجوع کند، زیرا به حسب این که موضوع، ماهوی یا شکلی توصیف شود، قانون حاکم بر آن، متفاوت خواهد بود. اگر مسأله جزء شرایط شکلی ازدواج باشد، تابع قانون ملی طرفین عقد ازدواج و اگر جزء شرایط ماهوی ازدواج باشد، تابع قانون محل وقوع عقد خواهد بود.(20)

در صورتی که زن و مردی که می خواهند ازدواج کنند، تابعیت واحد داشته باشند، شرایط و موانع ازدواج تابع قانون دولت متبوع آنها خواهد بود.(مواد 6 و 7 قانون مدنی)

حال باید به این پرسش پاسخ داده شود که شرایط و موانع ازدواج زن و مردی که تابعیتهای متفاوت دارند تابع چه قانونی است؟

در حقوق بین الملل خصوصی فرانسه،(21) در مورد پاره ای از شرایط که جنبه فردی داشته و مربوط به خصوصیات شخصی هر یک از طرفین عقد ازدواج است، از قبیل شرط سنی، رضای طرفین، توانایی جسمی و اجازه پدر و مادر هر یک از طرفین، جداگانه تابع قانون دولت متبوع خود می باشد.(22) و در مورد شرایط دیگری که آنها را موانع دو جانبه می نامند، از قبیل منع نکاح با محارم (مثلاً منع ازدواج دایی با خواهر زاده) هر دو قانون ملی، هم قانون ملّی زن و هم قانون ملی مرد، باید اعمال گردد.(23)

در حقوق بین الملل خصوصی سوریه، مصر، الجزایر و کویت نیز در مورد شرایط ماهوی برای صحت ازدواج مانند: اهلیت و رضای طرفین و خالی بودن از موانع نکاح، در صورتی که زن و مرد تابعیتهای متفاوت داشته باشند، هر یک از طرفین عقد ازدواج را باید تابع قانون دولت متبوع خود دانست.(24) در حقوق بین الملل خصوصی ایران، در مورد قانون حاکم بر شرایط و موانع ازدواج زن و مردی که هر دو تابع یک دولت نیستند، ساکت است و از این رو این پرسش مطرح می شود که در حقوق ایران چه ضابطه ای را باید مناط اعتبار دانست؟ ممکن است، استدلال شود که چون از یک سو، ازدواج در تابعیت تأثیر می گذارد و زن و فرزند نوعا همان تابعیت شوهر و یا پدر، یعنی رییس خانواده را خواهند داشت (بند 6 ماده 976 و ماده 984 قانون مدنی ایران و از سوی دیگر ماده 963 قانون مدنی می گوید: «اگر زوجین تبعه یک دولت نباشند روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود.»، بنابراین شرایط و موانع ازدواج را باید تابع قانون دولت متبوع مرد دانست و هر گاه ازدواج مطابق قانون دولت متبوع مرد صحیح باشد، باید آن را همه جا صحیح تلقی کرد؛ اگر چه قانون دولت متبوع زن آن را صحیح و معتبر نداند.

این راه حل که مبتنی، بر عدم تفکیک بین مرحله ایجاد حق و مرحله تأثیر بین المللی حق است، به دو دلیل قابل قبول نیست. نخست آن که، تأثیر ازدواج در تابعیت مسبوق به این فرض است که عقد ازدواجی تحقق یافته باشد و حال آن که در مورد شرایط و موانع ازدواج مسأله امکان یا عدم امکان وقوع ازدواج مطرح است و باید دید ازدواج مطابق چه قانونی می تواند بطور صحیح واقع شود.

دیگر آن که، ماده 963 قانون مدنی قانون حاکم بر روابط زوجین را مشخص می کند و نه قانون حاکم بر شرایط ایجاد رابطه زوجیت و همانطور که قوانین ماهوی مربوط به موانع و شرایط صحت نکاح (مواد 1041 تا 1070 قانون مدنی) جدا از قوانین ماهوی مربوط به آثار نکاح یا حقوق و تکالیف زوجین نسبت به یکدیگر (مواد 1102 تا 1119 قانون مدنی) است، قواعد بین المللی یا قواعد حل تعارض مربوط به این دو دسته از قوانین نیز در فرض اختلاف تابعیت زن و مرد باید از یکدیگر تفکیک شود؛ در غیر این صورت، باید، ازدواج زن ایرانی مسلمان را با مرد خارجی غیرمسلمان جایز دانست و حال آن که چنین ازدواجی از لحاظ قانون ایران باطل است. (مواد 6 و 1059 قانون مدنی)

بنابراین در مرحله ایجاد حق (ایجاد رابطه زوجیت) قانون دولت متبوع هیچ یک از طرفین عقد ازدواج را نباید بر قانون دولت متبوع طرف دیگر ترجیح داد و بهتر است زن و مرد هر کدام تابع قانون دولت متبوع خود باشد.

 

 

قانون حاکم بر آثار ازدواج

ازدواج جزء نهادهایی است که آثار آن محدود و منحصر به طرفین عقد ازدواج نیست و دایره شمول آن به فرزندان نیز سرایت می کند و لذا قانونگذار، علاوه بر آن که ثبات و دوام خانواده را مدنظر قرار داده و رابطه زن و شوهر را تحت نظارت خود قرار داده، حقوق و تکالیف آنان را در قبال فرزندان نیز مورد توجه قرار داده است. در مورد حقوق و تکالیف پدر و مادر و فرزندان، ماده 1168 قانون مدنی مقرر داشته است: «نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.» و در مورد حقوق و تکالیف زن و شوهر پس از وقوع عقد ازدواج در ماده 1102 قانون مدنی آمده است: «همینکه نکاح بطور صحیح واقع شد، روابط زوجیت بین طرفین موجود و حقوق و تکالیف زوجین در مقابل همدیگر برقرار می شود.» برخی از آثار ازدواج، مربوط به روابط غیر مالی زن و شوهر است، مانند: تکالیف مربوط به حسن معاشرت با یکدیگر و معاضدت به یکدیگر در تشیید مبانی خانواده و تربیت فرزندان در ریاست شوهر بر خانواده و اختیار شوهر در تعیین منزل و همچنین منع زن از اشتغال به حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد. (مواد 1103، 1104، 1105، 1114 و 1115 قانون مدنی)

برخی آثار دیگر، آثاری است که راجع به روابط مالی زن و شوهر است؛ مانند: مهر (مواد 1078 تا 1101 قانون مدنی)، نفقه (مواد 1106 تا 1113 قانون مدنی) و جهیزیه که در عرف کشور ما لوازم و اثاث مورد نیاز برای زندگی مشترک است که توسط خانواده زن برای او تدارک می یابد. اگر چه جهیزیه در زندگی مشترک مورد استفاده واقع می شود ولی چون مطابق ماده 1118 قانون مدنی: «زن مستقلاً می تواند در دارایی خود هر تصرفی را که می خواهد بکند.» جهیزیه نیز مانند مهر جزء دارایی زن است و او می تواند هر گونه تصرفی در آنها بنماید.

حال باید دید که در صورت اختلاف در تابعیت زن و شوهر، در مورد آثار ازدواج، چه قانونی را باید واجد صلاحیت دانست؟ قانون ملی هر یک از زن و شوهر؟ قانون ملی یکی از آنها؟ به نظر می رسد که در پاسخ به این پرسش لازم است تفکیک بین مرحله ایجاد حق (یا مرحله ایجاد رابطه زوجیت) و مرحله تأثیر بین المللی حق (یا آثار رابطه زوجیت) مدنظر قرار گیرد. چه، همانگونه که اعمال قانون ملی یکی از طرفین عقد ازدواج و ندیده گرفتن قانون ملی طرف دیگر در مرحله ایجاد رابطه زوجیت غیر منطقی است، اجرای قانون ملی هر دو طرف رابطه نیز غیر منطقی است؛ زیرا پس از آن که نکاح بطور صحیح واقع شود، کانون خانواده به وجود می آید و اجرای قوانین متعارض در کانون واحد امکان پذیر نیست.

ممکن است قانون دولت متبوع یکی از طرفین حق نفقه را برای زن شناخته باشد، ولی قانون دولت متبوع طرف دیگر چنین اثری را بر عقد نکاح بار نکرده باشد یا این که قانون ملی شوهر حق ریاست شوهر بر خانواده را پذیرفته باشد و حال آن که قانون ملی زن چنین حقی را برای شوهر نشناخته باشد. اگر در مرحله ایجاد حق اعمال قانون ملی زن و مرد را مطلقا می توان پذیرفت، به آن علت است که در صورت غیرقابل جمع بودن دو قانون، رابطه زوجیت به وجود نخواهد آمد و کانون خانواده تشکیل نخواهد شد؛ ولی در مرحله تأثیر بین المللی حق، تنها اعمال یک قانون را می توان پذیرفت و آن قانون حاکم بر رابطه یا کانون واحد است.

قانون حاکم بر روابط یا کانون خانواده ممکن است، قانون اقامتگاه باشد یا قانون دولت متبوع یکی از طرفین رابطه. در حقوق بین الملل خصوصی بعضی از کشورها مانند: فرانسه و سویس در صورتی که زوجین دارای تابعیتهای متفاوت باشند، آثار ازدواج آنها تابع قانون اقامتگاه مشترک است و هرگاه زن و شوهر دارای تابعیت مختلف، اقامتگاهشان در دو کشور متفاوت باشد و جدای از یکدیگر زندگی کنند، قانون مقر دادگاه اعمال می گردد.(27) در حقوق بعضی از کشورها مانند مصر و سوریه و عراق (ماده 13 قانون مدنی مصر، ماده 14 قانون مدنی سوریه و ماده 9 قانون مدنی عراق) در صورت اختلاف تابعیت زن و شوهر، قانون دولت متبوع شوهر را واجد صلاحیت می دانند

در حقوق بین الملل خصوصی ایران نیز راه حلی مشابه راه حل حقوق مصر و سوریه و عراق اتخاذ گردیده است و به واسطه ریاست شوهر بر خانواده قانون دولت متبوع شوهر بر قانون دولت متبوع زن ترجیح داده شده است، زیرا ماده 963 قانون مدنی ایران در این خصوص صریحا مقرر داشته است: «اگر زوجین تبعه یک دولت نباشند روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود.» حکم این ماده هم در مورد زن و شوهر خارجی دارای تابعیت متفاوت و هم در مورد زن و شوهری که یکی از آنها تابعیت ایران را دارد قابل اعمال است

 

 

 

بند دوم: طلاق و آثار آن

همانگونه که در مبحث مربوط به ازدواج، شرایط و موانع ازدواج جدای از آثار ازدواج مورد بررسی قرار گرفت در این مبحث نیز باید علل و موجبات طلاق و آثار طلاق جداگانه مورد بررسی قرار گیرد.

قانون حاکم بر علل و موجبات طلاق

در مورد طلاق که یکی از طرق انحلال عقد نکاح است، برای تعیین و اعمال قانون واجد صلاحیت، دو نکته باید، مورد توجه قرار گیرد. نخست آن که، در مورد طلاق خارجیان باید، ابتدا مسأله اهلیت تمتع یا داشتن حق طلاق حل شده باشد، یعنی طلاق باید، در قانون دولت متبوع آنان به رسمیت شناخته شده باشد.زیرا در قوانین بعضی کشورها ممکن است، طلاق پذیرفته نشده باشد و انحلال ازدواج فقط با مرگ زن و شوهر یا یکی از آنها قابل تحقق باشد. دیگر آن که، حکومت قانون خارجی بر مسأله طلاق فقط در مورد مسایل ماهوی، یعنی علل و موجبات طلاق است ولی در خصوص مسایل تشریفاتی و غیر ماهوی مانند: آیین دادرسی که برای گرفتن طلاق باید رعایت گردد، به قانون خارجی مراجعه نمی شود. مثلاً هر گاه یک زن و مرد خارجی دارای تابعیت متفاوت، در دادگاه ایران در خواست طلاق نمایند، دادگاه باید مطابق قانون آیین دادرسی مدنی ایران به دعوی طلاق رسیدگی نماید و حکم صادر کند، اگر چه قانون آیین دادرسی مدنی خارجی تشریفات خاصی را در مورد رسیدگی به درخواست طلاق مقرر کرده باشد؛ زیرا در یک کشور دو قسم آیین دادرسی (یکی برای اتباع داخله و دیگری برای اتباع خارجه) نمی تواند وجود داشته باشد.

 

گفتار دوم:اسناد

از آنجا که معلوم است، ضرورت های اجتماعی و نيازهای اقتصادی باعث می گردد که تابعين کشور در خارج از محدوده کشور شان سفر نمايند، از مرز کشور شان عبور و داخل محدوده کشور خارجه گردند، و در کشور خارجه به داد و ستد، انعقاد قرارداد، تنظيم اسناد، صدور و ظهر نويسی و پرداخت اسناد تجارتی بپردازد و وارد معاملات گردد، درين جاست که تبعه خارجه در هنگام انعقاد قرارداد و تنظيم اسناد و منازعات که در مورد به ميان می آيد، به مشکل که روبرو می شود که بر طبق قانون کدام کشور عمل نمايند؟ بر طبق قانون کشور متبوع خود؟ يا کشور اقامتگاه؟ يا کشور ثالث؟ در اين صورت تعارض قوانين به ميان می آيد، البته قابل ياد آوری می دانم برای بوجود آمدن تعارض قوانين شرايط پيش بينی شده که برای پيدايش تعارض قوانين بين کشورها شرايط لازم است، و الا تعارض قوانين بوجود نخواهد آمد، از جمله اينکه: مسأله حقوقی بين دو يا چند کشور مطرح باشد، نسبت به اعمال قانون کشورهای خارجی اغماض داشته باشد، بين قوانين کشورها اختلاف وجود داشته باشد که در صورت عدم اختلاف بين قوانين کشور باز تعارض قوانين مصداقی پيدا نخواهد کرد.

    از طرف ديگر توسعه روز افزون تجارت بين الملل، انتقال و گردش اسناد تجاری را گسترش روز افزون و چشم گيری داده است که باعث تعارض قوانين می گردد، سهولت انتقال و گردش اسناد تجاری از ويژگی های اساسی اين اسناد است که به بروز تعارض قوانين دامن می زند.

 

+ نوشته شده در  دوشنبه 16 خرداد1390ساعت 16:35  توسط سعید  |